NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƯU Ý TRONG HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG?

Hợp đồng xây dựng là một trong những loại hợp đồng phức tạp vì cả quá trình xây dựng tới lúc hoàn tất, nghiệm thu phải qua rất nhiều công đoạn: thiết kế, tư vấn giám sát, quản lý khối lượng… Người soạn hợp đồng cần phải có hiểu biết nhất định về kiến thức chuyên ngành để không bỏ sót những điều cần lưu ý trong hợp đồng xây dựng.

Theo thông lệ quốc tế các bên của hợp đồng thường lựa chọn áp dụng biểu mẫu tiêu chuẩn hợp đồng FIDIC do Hiệp hội các kỹ sư tư vấn quốc tế biên soạn. Tại Việt Nam, pháp luật cũng đưa ra các biểu mẫu để các bên áp dụng thuận lợi nhằm tránh các tranh chấp phát sinh do sự bỏ sót các nội dung quan trọng trong hợp đồng xây dựng. Vậy, những nội dung cần lưu ý trong hợp đồng xây dựng là gì?

1.Nội dung hợp đồng

Bên cạnh những nội dung cần lưu ý của một hợp đồng cơ bản bình thường, đối với hợp đồng xây dựng, nội dung hợp đồng là một điều khoản cần phải được xây dựng rõ ràng đầu tiên. Tại đây, chúng ta xác định phạm vi công việc mỗi bên phải thực hiện, từ đó xây dựng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong hợp đồng này. Ngoài ra, một công trình thi công có thể sẽ có nhiều hạng mục, nhiều nhà thầu phụ. Vì vậy phải xác định chính xác phạm vi công việc để tránh tình trạng “cha chung không ai khóc”, tránh cả việc phát sinh các công việc không nằm trong hợp đồng dẫn tới chi phí ngoài dự toán.

Theo tính chất, nội dung công việc, hợp đồng xây dựng được phân loại như sau:

- Hợp đồng tư vấn xây dựng (hợp đồng tư vấn)

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình (hợp đồng thi công xây dựng)

- Hợp đồng mua sắm vật tư, thiết bị;

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (Engineering - Construction viết tắt là EC);

- Hợp đồng thiết kế và mua sắm vật tư, thiết bị (Engineering - Procurement viết tắt là EP);

- Hợp đồng mua sắm vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình (Procurement - Construction viết tắt là PC);

- Hợp đồng thiết kế - mua sắm vật tư, thiết bị - thi công xây dựng công trình (EPC);

- Hợp đồng chìa khóa trao tay

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công

- Các loại hợp đồng xây dựng khác.

(Khoản 1 Điều 3 Nghị định 37/2015/NĐ-CP sửa đổi bởi Nghị định 50/2021/NĐ-CP)

2.Nghiệm thu công trình

Nghiệm thu là một công đoạn quan trọng và là cơ sở xác định những nghĩa vụ khác trong hợp đồng xây dựng. Để đảm bảo việc nghiệm thu được thực hiện một cách rõ ràng và tránh tranh chấp thì cần chú ý thỏa thuận rõ những tiêu chí sau:

– Chất lượng công trình, hạng mục có đúng như tiêu chuẩn đề ra hay không (Làm rõ phạm vi yêu cầu, trách nhiệm hoàn thành là gì? Các sai sót tồn tại nào không ảnh hưởng đến vận hành đưa vào sử dụng? Những công việc thứ yếu còn tồn đọng như điểm dừng chờ kỹ thuật, các cấu kiện, công tác phụ không ảnh hưởng đến việc nghiệm thu công trình? Thời điểm có thể nghiệm thu hoàn thành, thời gian tối đa cho công tác phối hợp giữa Nhà thầu với Chủ đầu tư.

– Dự án gồm nhiều gói thầu thì xem xét đến việc nghiệm thu từng phần, từng giai đoạn để làm cơ sở cho việc quyết toán và tính thời gian bảo hành cho từng gói.

– Về hồ sơ nghiệm thu, cần làm rõ các yêu cầu kỹ thuật về kế hoạch, chỉ tiêu và tần suất thí nghiệm vật liệu. Ngoài ra, cần làm rõ việc chỉ định thay thế của Bên Giao thầu về các thiết bị, máy móc thực hiện thi công đảm bảo công năng và an toàn khi sử dụng.

– Những ai tham gia công đoạn nghiệm thu, có thẩm quyền tham gia nghiệm thu hay không, chữ kí của những người/Bên tham gia,… (Có sự tham gia xác nhận của Cơ quan Nhà Nước và cấp chứng nhận Công trình đủ điều kiện để nghiệm thu và bàn giao đưa vào sử dụng hay không? Nghiệm thu trong trường hợp gói thầu thi công một phần dự án?)

Công đoạn nghiệm thu được xem như hoàn thành khi tất cả các bên đều xác nhận đồng ý nghiệm thu công việc chỉ trừ danh mục đính kèm các sai sót tồn tại nào không ảnh hưởng đến vận hành đưa vào sử dụng và cần xác định rõ thời hạn khắc phục, sửa chữa (lưu ý về số lần được sửa chữa, thời hạn tối đa để sửa chữa…);

>> Đặt câu hỏi MIỄN PHÍ với Luật sư.

3.Thời điểm VÀ HỒ SƠ thanh toán

Thanh toán theo từng giai đoạn công trình hoàn thành cũng là một trong những điểm đặc thù của hợp đồng xây dựng. Bên có nghĩa vụ thanh toán sẽ thanh toán theo từng giai đoạn, vừa chia nhỏ tổng tiền thanh toán, vừa giúp bên thi công có nguồn vốn để tiếp tục công việc. Tuy nhiên, tại điều khoản này cần phải quy định rõ những thời điểm thanh toán sẽ tương ứng với gian đoạn nào của thi công, làm rõ hồ sơ thanh toán có những sự kiện/giấy tờ nào để làm căn cứ tính thời điểm, và cần phải lưu ý những thời điểm trong hợp đồng quy định cũng phải phù hợp với điều kiện thi công và mua vật tư thực tế, cơ chế thanh toán cho những hạng mục đã thi công nhưng còn thiếu hồ sơ, thời gian duyệt hồ sơ thanh toán.

Trường hợp dự án có nhà thầu phụ chỉ định hoặc vật tư do Chủ đầu tư cung cấp thì cần làm rõ thêm các chi phí về quản lý vật tư, quản lý nhà thầu phụ chỉ định và tỉ lệ hao hụt vật tư.

Nếu dự án có nhiều giai đoạn nên thực hiện quyết toán theo từng giai đoạn để giảm tải hồ sơ về cuối dự án.

Ngoài ra, để đảm bảo nghĩa vụ thanh toán của Nhà thầu, trong hợp đồng có thể quy định thêm nghĩa vụ bảo lãnh. Điều khoản này bảo vệ bên thi công khỏi những rủi ro do việc không thanh toán gây ra.

4. CÁC PHÁt SINH, ĐIỀU CHỈNH, GIA HẠN TIẾN ĐỘ

Quy trình phát sinh

Cần quy định rõ quy trình thực hiện phát sinh, thời hạn xác nhận và phê duyệt phát sinh, cách thức đo lường, tính toán và đơn giá của khối lượng công việc phát sinh, việc thanh toán khối lượng phát sinh … trong hợp đồng xây dựng để tránh trường hợp các công tác phát sinh đã thực hiện trên thực tế nhưng chưa được phê duyệt, thanh toán dễ gây ra các tranh chấp.

Cũng cần làm rõ trong việc điều chỉnh tăng/giảm khối lượng, đầu mục công việc trong phạm vi Hợp đồng: Trong trường hợp nếu không do lỗi của Bên Nhà thầu thì việc cắt giảm khối lượng phải có sự thống nhất của hai Bên. Trong trường hợp cắt giảm khối lượng theo thỏa thuận của hai bên để cho Nhà thầu khác thực hiện, Chủ đầu tư sẽ phải thanh toán cho Bên Nhà thầu chi phí quản lý theo tỉ lệ % tương ứng.

Đơn giá phát sinh

1. Đối với khối lượng công việc phát sinh có đơn giá trong Hợp đồng, đơn giá thanh toán là đơn giá quy định trong Hợp đồng.

2. Khối lượng công việc phát sinh chưa có đơn giá trong Hợp đồng thì đơn giá mới được xây dựng theo giá cả thị trường tại thời điểm đó và được thỏa thuận giữa hai Bên. Đơn giá sau đó được trình lên Bên A để phê duyệt trước khi đưa vào thi công.

3. Hợp đồng trọn gói, đơn giá cố định các phần giảm giá thương mại đã được phân bổ vào BOQ. Tuy nhiên cần xem xét đến các yếu tố được điều chỉnh giá khi giá vật tư, vật liệu tăng giảm bất thường quá ...% hoặc tiến độ Hợp đồng kéo dài do CĐT quá .... tháng, việc cắt giảm giá trị gói thầu không được vượt quá ... %, trường hợp vượt quá thì cần cơ chế xác định lại giá trị Hợp đồng.

Gia hạn tiến độ và Chi phí khi gia hạn tiến độ

Thông thường việc gia hạn tiến độ với các điều kiện bất khả kháng: thiên tai, dịch bệnh, các lý do không đến từ nhà thầu, … loại bỏ nguyên nhân: thời tiết, dịch bệnh, cơ quan chức năng, thay đổi do điều chỉnh pháp luật.

Cần lưu ý về trách nhiệm thông báo và quyền yêu cầu của Nhà thầu trong thời gian cụ thể khi phát sinh sự kiện đáp ứng đủ điều kiện gia hạn tiến độ theo quy định.

Việc gia hạn tiến độ cũng làm rõ phương án trong trường hợp phát sinh chi phí (chi phí khi kéo dài thi công, chi phí nhân sự và vận hành ban chỉ huy, chi phí gia hạn bảo lãnh, thiết bị dừng chờ, …)

>> Đặt câu hỏi MIỄN PHÍ với Luật sư.

5.Bảo hành

Công trình sau khi hoàn thành và đi vào hoạt động có thể cần được bảo hành. Số tiền bảo hành có thể nằm vào khoảng 5% tổng giá trị hợp đồng và được giữ lại cho đến hết thời gian bảo hành. Trường hợp có chứng thư bảo hành của Ngân hàng thì có thể thanh toán hết mà không giữ phí bảo hành, tùy thỏa thuận của các bên.

Thời hạn, phạm vi bảo hành

Bảo hành công tác kết cấu là 60 tháng (khung, cột, dầm, sàn, sân thượng, cầu thang bộ, không bao gồm các hạng mục phần MEP: ống âm, ống trong hộp gen), các công tác hoàn thiện bảo hành trong vòng 24 tháng.

Điều 135 Luật Xây dựng 2014 được hướng dẫn bởi Mục 1 Chương III Nghị định 06/2021/NĐ-CP (về trách nhiệm bảo hành giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu cho phép thỏa thuận với nhau về thời hạn bảo hành công trình).

Đối với các yêu cầu của Chủ đầu tư về vận hành bảo trì định kỳ thì cần xác định rõ phạm vi giữa bảo hành theo quy định và bảo trì theo dịch vụ.

6.Phạt vi phạm, đơn phương chấm dứt hợp đồng

Vì đặc thù công việc có rất nhiều công đoạn, tất nhiên sẽ không tránh khỏi việc có sai sót. Việc vạch ra ranh giới giữa những hanh vi sai phạm và hành vi khác trong quá trình làm việc là cần thiết. Tuy nhiên, cần phân biệt có những sai sót có thể khắc phục hoặc cảnh cáo không tái phạm để công việc tiếp tục được hoàn thành; có những sai sót mà mức độ nghiêm trọng đủ để là căn cứ đơn phương chấm dứt hợp đồng.

Bên cạnh việc xác định sai phạm là chế tài để xử lý vi phạm. Không nên né tránh điều khoản này, hoặc quy định sơ sài vì sợ mất lòng đôi bên, bởi nếu xác định sai phạm mà không có chế tài xử lí thì cũng chỉ vô ích, công việc vẫn không thể giải quyết. Việc quy định rõ chế tài không chỉ nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm các bên không vi phạm hợp đồng mà còn là biện pháp bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm trước hành vi của đối phương. Thông thường, chế tài xoay quanh các vấn đề sau:

– Phạt vi phạm do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán hoặc chậm hoàn thành công việc theo yêu cầu. Trường hợp vi phạm diễn ra quá số ngày hai bên thỏa thuận thì bên bị vi phạm được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng mà không phải bồi thường…

– Thỏa thuận bồi thường thiệt hại: Thiệt hại tới đâu bồi thường tới đó hoặc theo tỷ lệ hai bên thỏa thuận.

Nếu một công việc nào đó trong dự án thi công công trình do vi phạm mà chậm trễ, hư hỏng sẽ như hiệu ứng domino, gây ảnh hường đến các công việc hoặc hạng mục khác hoặc thậm chí ảnh hưởng đến cả dự án. Dự án càng lớn, càng nhiều công đoạn thì thiệt hại sẽ càng lớn. Thiệt hại lớn đồng nghĩa với trách nhiệm bồi thường lớn cho cả tất cả các bên có liên quan: Chủ đầu tư, Đơn vị tư vấn, Đơn vị thi công… Mà những hợp đồng Tư vấn giám sát, Thẩm định thiết kế kỹ thuật, Khảo sát địa hình… thường chỉ có giá trị nhỏ hơn rất nhiều lần so với tổng số vốn đầu tư của dự án, vậy nên thông thường các đơn vị Nhà thầu/ Nhà tư vấn nhỏ rất sợ điều khoản bồi thường thiệt hại này và thường không nhắc tới trong hợp đồng vì sẽ mang tới rủi ro quá lớn. Nhưng để bảo vệ quyền lợi của Chủ đầu tư/Bên thuê dịch vụ thì nên lưu ý Hợp đồng phải có điều khoản bồi thường thiệt hại. Quy định này cũng góp phần nâng cao trách nhiệm của Nhà thầu/ Bên tư vấn. Do đó, để cân bằng quyền và lợi ích của cả các bên, các bên nên thỏa thuận để đưa ra những điều khoản và mức bồi thường hợp lý nhất để công việc được hoàn tất suôn sẻ.

Phạt chậm tiến độ

Có thể phạt chậm tiến độ theo giai đoạn và phạt chậm tiến độ tổng thể dự án. Tiền phạt có thể bị khấu trừ ngay vào thanh toán hàng kỳ hoặc sau khi quyết toán.

Trường hợp áp dụng phạt tiến độ theo giai đoạn thì xem xét phạt trên tỷ lệ giá trị công tác của giai đoạn và các mốc giai đoạn cần hợp lý. Ví dụ: "Trong trường hợp Nhà Thầu khắc phục để lấy lại được tiến độ chậm trễ, thì Nhà Thầu sẽ được hoàn phạt vào kỳ thanh toán kế tiếp" hoặc "Giá trị phạt tiến độ giai đoạn này, đã bao gồm và sẽ được khấu trừ lại vào phạt tổng tiến độ bàn giao khi kết thúc dự án (nếu có)."

Phạt về an toàn, chất lượng

Thường quy định phạt rất nhiều đầu mục, mức phạt cao. Cơ chế phạt áp dụng phạt bằng tiền mặt, phạt ngay khi phát hiện hoặc phạt nguội thông qua camera. Cần làm rõ thêm các quy định về hồ sơ, hình ảnh vi phạm để làm cơ sở xử phạt nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên.

Phạt chậm/ Lãi chậm thanh toán

Cần quy định rõ mức lãi phạt chậm thanh toán áp dụng cụ thể trong Hợp đồng (ví dụ: phạt theo lãi suất cho vay cơ bản của NHNN công bố theo từng thời điểm thanh toán; hoặc phạt theo lãi suất cho vay đối với doanh nghiệp có kỳ hạn 12 tháng của Ngân hàng Thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam - Vietcombank tại thời điểm thanh toán, tính trên tổng thời gian chậm trả cho số tiền chậm trả).

Ngoài ra, đối với những Hợp đồng không có quy định về phạt chậm thanh toán, có thể áp dụng Điều 306 Luật Thương mại về lãi chậm thanh toán, mức lãi theo hướng dẫn của Nghị quyết 01/2019 của TANDTC.

>> Đặt câu hỏi MIỄN PHÍ với Luật sư.

7.VẬN HÀNH VÀ PHỐI HỢP

Ảnh hưởng do sự chậm trễ của Nhà thầu phụ chỉ định (NSC)

Về nguyên tắc, với vai trò tổng thầu thì phải chịu trách nhiệm về tiến độ của tất cả các Nhà thầu phụ bao gồm cả NSC. Do đó, cần làm rõ các điều khoản về cơ chế phối hợp, các phương án nghiệm thu, tính các chi phí phát sinh và trách nhiệm rõ ràng giữa Chủ đầu tư, Nhà thầu và NSC để hạn chế các tranh chấp về sau (nếu có). Đặc biệt là trong dự án D&B có liên quan đến công tác thiết kế càng phải được chú trọng hơn khi xem xét đến vấn đề phối hợp giữa các Bên.

Thời hạn phản hồi hồ sơ và biểu mẫu áp dụng

Quy định rõ thời hạn và quy trình phản hồi hồ sơ đệ trình như SD, BPTC, RFI, VO, NOD, tính lại KL (với HĐ tạm tính)

Xác định rõ các biểu mẫu triển khai cho Dự án cần được chốt sớm và giữ tính nhất quán cho toàn bộ Dự án.

Chi trả chi phí ngoài giờ cho Đại diện CĐT, TVGS

Làm rõ các chi phí trả lương ngoài giờ cho Đại diện Chủ đầu tư, Nhà tư vấn trong trường hợp do lỗi của Nhà thầu dẫn tới việc phải làm thêm giờ và/hoặc làm thêm giờ trong điều kiện triển khai bình thường của Dự án theo Hợp đồng.

8.CÁC NỘI DUNG KHÁC

Thứ tự ưu tiên của tài liệu

Thứ tự ưu tiên áp dụng các tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận. Trường hợp các bên tham gia hợp đồng không thỏa thuận thì áp dụng theo thứ tự quy định tại khoản 2 điều 142 của Luật Xây dựng 2014, cụ thể như sau:

– Văn bản thông báo trúng thầu hoặc chỉ định thầu;

– Điều kiện cụ thể của hợp đồng hoặc Điều khoản tham chiếu đối với hợp đồng tư vấn xây dựng;

– Điều kiện chung của hợp đồng;

– Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bên giao thầu;

– Các bản vẽ thiết kế và các chỉ dẫn kỹ thuật;

– Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất của bên nhận thầu;

– Biên bản đàm phán hợp đồng, văn bản sửa đổi, bổ sung hợp đồng;

– Các phụ lục của hợp đồng;

– Các tài liệu khác có liên quan.

Trong thực tế, thứ tự ưu tiên thường thấy như sau: Điều khoản Hợp đồng > Câu hỏi làm rõ trước và sau đấu thầu > Phạm vi công việc > Danh mục vật liệu > Chỉ dẫn kỹ thuật > Bản vẽ > Bảng khối lượng (BOQ)

Vì vậy, cần có nhận thức chung rằng BOQ dùng cho việc thanh toán và căn cứ điều chỉnh phát sinh. Và giá trị BOQ đã phải bao hàm toàn bộ các yêu cầu chỉ dẫn kỹ thuật. Các Bên cùng xác nhận đâu là tài liệu áp dụng cuối cùng cho dự án để làm căn cứ thực hiện.

Bảo hiểm trách nhiệm dân sự bên thứ ba

Cần làm rõ phạm vi trách nhiệm và phối hợp giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu trong việc mua kết hợp bảo hiểm rủi ro công trường và trách nhiệm bên thứ 3. Trong đó, cần lưu ý về mức thiệt hại tối thiểu để được bồi thường. Nếu mức miễn thường lớn thì chi phí mua bảo hiểm thấp nhưng khi phát sinh sự kiện bảo hiểm thì Nhà thầu sẽ không có lợi. Vì vậy, cần phải có sự đánh giá xác đáng và kỹ lưỡng hiện trạng khu vực thi công, các rủi ro tiềm ẩn đối với khu vực lân cận để có sự cân nhắc quyết định mua gói bảo hiểm phù hợp.

Hiện nay, Pháp luật liên quan chỉ quy định về hạn mức tối thiểu các loại bảo hiểm mà các Bên có trách nhiệm phải mua chứ không giới hạn mức tối đa. Vì vậy, các Bên hoàn toàn có thể cân nhắc để đàm phán lựa chọn mua gói có hạn mức cao hơn theo nhu cầu và phù hợp với tình hình thực tế của Dự án.

Cơ quan giải quyết tranh chấp

Về việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp giữa Toà án hay Trọng tài, xem thêm tại: Khởi kiện ra Toà án hay Trọng tài?

>> Đặt câu hỏi MIỄN PHÍ với Luật sư.

caphephaply.com (sưu tầm & biên tập)